В каких актах содержится указание на обязательность международного обычая

Международное обычное право — это право, исходящее из практики или обычаев государств. Оно является краеугольным камнем современного права народов. Хотя в последние десятилетия международный обычай в значительной степени был вытеснен международным договором в качестве основного источника международного права, существенная часть правовых норм, регулирующих отношения между государствами и другими субъектами международного права, по-прежнему базируются на его основе. Вытекающий из практики государств, а иногда и практики международных организаций, процесс формирования международного обычного права находится в непрерывном развитии, благодаря чему международное право постоянно эволюционирует в соответствии с насущными потребностями времени. Конечно, наряду с такой гибкостью присутствует недостаточная определенность и низкая оперативность в разработке новых обычно-правовых норм и в этом отношении международный договор обладает явным преимуществом. Тем не менее, область применения международного обычного права столь же обширна и разнообразна, как и сама деятельность государств, и по этой причине его потенциал в качестве источника международного права видится практически безграничным. Оно в буквальном смысле представляет собой то, что делают государства.

Наиболее авторитетное определение международного обычного права дается в статье 38.1.b Статута Международного суда, где оно характеризуется как «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». Данная формулировка отражает общепризнанную двухэлементную теорию, основанную на том, что правовой обычай включает в себя два элемента: практику государств и opinio juris.

Международное обычное право, названное Гансом Кельзеном как «неосознанное и непреднамеренное правотворчество», не вырабатывается в результате целенаправленного законодательного процесса, я скорее является побочным результатом поведения государств в системе международных отношений. Еще одной отличительной особенностью международного обычного права является то, что оно является обязательным для всех членов международного сообщества или региональной группы, в случае регионального обычая, в отличие от международных договоров, обязательных только для государств, явно выразивших свое согласие посредством подписания и ратификации.

Сущность международного обычного права.

По своей сути международное обычное право можно рассматривать как форму негласного соглашения. Государства изъявляют готовность вести себя определенным образом по отношению друг к другу, руководствуясь данным соглашением в своем будущем поведении и признавая его юридическую обязательность. Подобная точка зрения, основанная на волюнтаристской или консенсусной теории природы международного права, в соответствии с которой юридическая обязательность правовых норм исходит из солидарного согласия государств, имеет некоторые теоретические недостатки. Среди них – неопределенность причины, почему вновь образовавшимся государствам должны сообразовывать свое поведении с существующим международным обычным правом, которым они соглашались быть «связанными». Несмотря на то, что подобный подход отвергается большинством авторов, его по-прежнему придерживается Международный суд.

Типичный подход доктрины естественного права рассматривает обычай не как источник права, а лишь как свидетельство существующих правовых норм. Подобную точку зрения можно обнаружить в исторической юриспруденции Ф. К. Савиньи – право устанавливается, а не создается, в социологии Л. Дюги – право есть продукт социальной солидарности, а также в биологической юриспруденции Ж. Сселля – право есть отражение социально-биологической необходимости. Подобные идеи можно найти в работах по международному праву таких известных ученых как Г. Лаутерпахт и Р. Аго.

Позитивистский подход заключается в том, что международное обычное право, как и все право в целом, следует рассматривать в качестве продукта человеческой воли, управляющей своим собственным творением. Это независимая процедура международного правотворчества, приводящая к формированию норм как общего (обязательного для всех государств), так и партикулярного (действующие среди ограниченного круга участников) международного права.

Два элемента международного обычного права.

Международно-правовой обычай можно определить как юридически обязательное правило поведения, основанное на устойчивой практики государств, повторение которой оправданно ожидается. Однако, в международном праве давно признано, что само по себе существование устойчивой практики не является достаточным условием для формирования правовых норм. Для этого требуется, чтобы практика сопровождалась психологическим или субъективный элементом – убежденностью в ее правомерности и необходимости.

Подобное сочетание традиционно называется «теорией двух элементов», согласно которой для возникновения международного обычного права необходимо наличия двух составляющих: с одной стороны – всеобщей, единообразной, повторяющейся практики государств, а с другой стороны – данная практика должна основываться на opinio juris, то есть убеждении, что она соответствует международному праву.

Объективный элемент: практика государств.

Во-первых, рассмотрим объективный или материальный элемент обычного международное право: практику государств – «постоянное и единообразное обыкновение», которого придерживаются заинтересованные государства. При анализе практики государств, следует рассмотреть следующие вопросы: практика каких государственных органов учитывается, какие формы практики признаются, необходимая продолжительность и единообразие практики.

Практика каких государственных органов.

Авторы с начала 20-го века придерживаются позиции, что только поведение лиц, имеющих право от своего имени выражать согласие на обязательность международно-правовых норм для государства (как правило, главы государств и правительств, министры иностранных дел), имеют отношение к формированию международного обычного права. Подобная точка зрения вытекает из представления об обычае как своего рода неписаной договоренности или молчаливом соглашении.

Тем не менее, нормативно-правовые акты, издаваемые законодательными и административными органами государства, оказывают влияние на международные отношения и права иностранцев, поэтому также имеют отношение к международному обычному праву. Кроме того, решения национальных судов, как и международных трибуналов, могут свидетельствовать о практике государств. Можно сказать, что судебные решения выполняют двойную функцию в формировании обычно-правовых норм: с одной стороны, они представляют собой «доказательство всеобщей практики» в смысле статьи 38.1.b Статута Международного суда, а, с другой стороны, выступают в качестве «вспомогательного средства для определения правовых норм», как указывается в статье 38.1.d.

Следует подчеркнуть, что на формирование норм обычного права оказывает влияние не только поведение государств. Практика международных организации также вносит определенный вклад, так они, обладая международной правосубъектностью, могут действовать от своего имени. Однако, существует мнение, что, например, практика Генеральной Ассамблеи ООН представляет собой практику или убежденность государств-членов, а не самой организации. В более широком смысле, повлиять на формирование международного обычного права имеют возможность и другие заинтересованные стороны, такие как неправительственные организации, транснациональные корпорации и даже частные лица, но только косвенным путем.

Формы практики.

О практике государств могут свидетельствовать многочисленные материальные источники, такие как: дипломатическая переписка, политические заявления, пресс-релизы, официальные мнения советников по правовым вопросам, военные уставы, законодательство государства, судебные решения национальных и международных судов, резолюции Генеральной Ассамблеи ООН.

Возникает вопрос, следует ли учитывать устные заявления в качестве практики государств. С одной стороны, вербальные акты, выражающие правовую позицию, можно считать одной из форм практики; с другой стороны, они не могут образовывать объективный элемент обычая. Можно признать возможность, что разница между материальными и словесными актами не существенна, хотя устные заявления обычно имеют меньший доказательный вес. Некоторые специалисты по международному праву полагают, что акты не должны рассматриваться в качестве практики государств, если о них официально не сообщается по меньшей мере одному иностранному государству. Подобный же вывод был сделан Комитетом Ассоциации международного права. 5-й принцип его отчета Формирование обычного права гласит: «акты не представляют собой практику, если они не являются публичными». Таким образом, такие документы как секретные военные инструкции и внутренние меморандумы не пригодны для подтверждения практики государств.

В отдельных случаях факт бездействия также может расцениваться в качестве практики государства. Например, воздерживаясь от преследования иностранных дипломатов, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступления, государства способствовали созданию правил дипломатического иммунитета. Тем не менее, толкование факта бездействия в качестве доказательства практики государства требует достаточно осторожного подхода.

Продолжительность и единообразие практики государств.

Продолжительность соответствующей практики в течение длительного периода времени, традиционно рассматривается как важный критерий для формирования международных обычно-правовых норм. Тем не менее в международном праве отсутствуют какие-либо требования о минимально необходимом времени ее существования. Практика должна продолжаться и неоднократно повторяться, но на счет ее долговременности нет установленного правила. Международный суд в решении по делу о континентальном шельф Северного моря (Германия против Нидерландов, 1969 г.), заявил, что сам по себе короткий период времени не является препятствием для формирования норм международного обычного права, если в течение этого периода практика государств была обширной и практически единообразной. В некоторых областях, таких как международное воздушное право и международное космическое право, новые правила довольно быстро устанавливаются, т. н. «моментальное» международное обычное право.

Относительно единообразия следует отметить, что международной правовой обычай может установиться только в том случае, когда практика государств многократно повторяется в неизменном виде, закладывая, таким образом, устойчивый фундамент для формирования конкретного правила поведения. Международно-правовая практика приобретает юридическое значение в результате однородных или идентичных действий субъектов международного права.

Для формирования обычая необходимо, чтобы определенной практики поведения придерживались все или большинство государств, сотрудничающих в конкретной области. Однако, остается вопрос, до какой степени акты государств должны совпадать. Практика поведения должна быть единообразной, но при этом полного согласования не требуется. Так, в решении по делу о военной и полувоенной деятельности в Никарагуа (Никарагуа против США, 1986 г.) Международный суд отметил:

Суд не считает, что для того чтобы образовалась обычная норма, соответствующая практика должна находиться в абсолютно строгом соответствии с этой нормой. Для того чтобы установить существование обычных норм, Суд полагает достаточным, чтобы поведение государств было бы в целом совместимым с этими нормами и чтобы отдельные случаи поведения государств, не соответствующего определенной норме, воспринимались бы по общему правилу как нарушения этой нормы, а не как свидетельства признания новой нормы. Если государство ведет себя таким образом, который на первый взгляд несовместим с признанной нормой, но отстаивает свое поведение, ссылаясь на исключения или оправдания, содержащиеся в самой норме, то, независимо от того, может ли поведение государства на самом деле быть оправдано на этом основании, значение этого поведения состоит скорее в подтверждении, чем в ослаблении нормы.

Субъективный элемент: opinio juris sive necessitatis.

Разобравшись с основными идеями, касающимися объективного элемента обычая, обратиться к его субъективному или психологическому аспекту, известному под латинским выражением opinio juris sive necessitatis, что дословно переводится как «мнение права или необходимости», или просто убежденности в правомерности. В тексте статьи 38.1.b говорится, что для установления международного обычая, всеобщая практика, должна быть признана в качестве правовой нормы. Данный элемент по-прежнему, является наиболее спорной и наименее урегулированной граню международного обычного права.

Значение и функция opinio juris sive necessitatis.

Выражение opinio juris sive necessitatis подразумевает, что конкретная практика расценивается государством как отвечающая нормам права или имеющая юридически обязательный характер. Заинтересованные государства, действующие определенным образом, должны быть убеждены, что их поведение соответствует или продиктовано требованиями международного права.

Международный суд в деле о континентальном шельфе Северного моря дал одно из наиболее показательных определений opinio juris sive necessitatis. Подчеркивая его значение в сочетании с государственной практикой, суд отметил:

Рассматриваемые акты не только должны образовывать устойчивую практику, но, кроме того, по своему характеру или способу совершения они должны свидетельствовать об убежденности в том, что данная практика стала обязательной в силу существования нормы права. Необходимость в подобной убежденности, т.е. существование субъективного элемента, подразумевается в самом понятии opinio juris sive necessitatis.

Следовательно, чтобы практика государств имела значение в юридическом отношении, она должно сопровождаться подобным убеждением. В этом смысле, нормы международного обычного права отличаются наличием opinio juris от правил международной вежливости, основанных на последовательной практике межгосударственных отношений, при которых «чувство правовой обязательности» отсутствует. Примером практики, демонстрирующей проявление международной вежливость, но не правового обычая, является приветствие артиллерийским салютом иностранного корабля при встрече в открытом море. Международный Суд в решение по делу о континентальном шельфе в Северном море, указывая на opinio juris как главную отличительную особенность между обычаем и просто учтивостью или вежливостью, подчеркивает:

Заинтересованные государства должны осознавать, что они подчиняются тому, что равнозначно юридической обязанности. Ни повторение, ни даже обычный характер актов не являются достаточными. Существует множество международных актов, например, в области протокола, которые осуществляются почти единообразно, но вызваны простыми соображениями вежливости, целесообразности или традиции, а не осознанием юридической обязанности.

Несмотря на свое давнее признание в международном обычном праве, концепция opinio juris кажется парадоксальной: без opinio juris правило поведения не может стать правовой нормой, но для существования opinio juris государства должны полагать, что определенное правило уже является нормой. Получается, норма права существовала до того, как практические действия государств могли стать юридически значимыми. Авторы предлагают различные подходы для устранения этой проблемы: отказаться от использования категории opinio juris (Г. Кельзен); рассматривать оба элемента обычая как условия его существования, а не как способ его формирования (С. Сюр); признать opinio juris единственным элементом обычая, для возникновения которого наличия практики государств не требуется ( А. Д’Амато); допустить, что всеобщая практика выражает презумпцию opinio juris и, следовательно, может быть объединена с ней в рамках одного сложного элемента, одновременно материального и психологического (М. Соренсен и П. Хагенмахер). Тем не менее, найти общепризнанное решение для данного парадокса по-прежнему не удается.

Установление opinio juris sive necessitatis.

Учитывая «ментальную» природу opinio juris sive necessitatis, установить наличие субъективного элемента, сопровождающего практику государства, является не простой задачей. Кроме того, частое обоснование opinio juris с помощью одних и тех же действий, заявлений или бездействия, которые используются для доказательства практики государств, приводит к стиранию различия между этими двумя элементами.

Установить opinio juris возможно как из активных действий государств, так и из пассивной практики. Пассивная практика выражается в признании обычая путем «терпеливого отношения» к активным действиям других государств, свидетельствующем о подразумеваемом согласии с их правомерностью.

Государство могут выразить opinio juris и явным образом в виде официальных заявлений государственных органов и должностных лиц. Официальные заявления позволяют четко определить точку зрения государства, поэтому является более предпочтительным способом, не вызывающим вопросов и разногласий. Исходя из этого, значение различных заявлений государств для установления opinio juris превосходит значение фактических действий.

Не меньшую роль, чем явное признание, играет и прямое возражение государства против формирующейся нормы (например, в форме протеста). Такое возражение позволяет однозначно прояснить позицию государства в процессе становления обычая и свидетельствует о его несогласии с соответствующей нормой – opinio non juris.

Кроме того, в международном обычном праве известен принцип «настойчиво возражающего» (persistent objector). Согласно этому принципу, для государства, открыто и последовательно возражающего против практики других государств с самого начала ее становления, сформировавшаяся на ее основе норма не имеет юридически обязательного характера. «Настойчиво возражающий» не принимает норму целиком, без каких-либо оговорок и исключений.

Следует констатировать, что и в доктрине, и в практике международного права отсутствует методика, позволяющая четко установить opinio juris и однозначно судить о принятии государством сложившейся практики в качестве права.